Ositran vs Cosco Shipping
Seguridad Jurídica vs. Regulación Económica: Análisis del Precedente "Cosco Shipping" y la Naturaleza de la Infraestructura Privada de Uso Público
Autor: Dra. Yaneth J. Schmitt
Cargo: Abogada del Área de Derecho Administrativo y Regulatorio
Firma: CPL Consultores & Asociados
Fecha: Febrero, 2026
1. Introducción: Un Hito en el Derecho Regulatorio Peruano
La reciente sentencia del Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, que declara inaplicables las competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) sobre el Terminal Portuario Multipropósito de Chancay, ha reabierto un debate fundamental en el derecho administrativo económico: ¿Hasta dónde llega la mano reguladora del Estado sobre una infraestructura financiada y operada al 100% por capital privado?
Este caso no solo define el futuro operativo del hub portuario más importante del Pacífico Sur, sino que establece parámetros constitucionales sobre la libertad de empresa, el derecho de propiedad y el principio de subsidiariedad del Estado en la economía.
2. El Conflicto Normativo: Concesión vs. Autorización Privada
Para entender el fallo, es necesario diseccionar el régimen legal bajo el cual opera Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A.
A diferencia de los terminales del Callao (Muelle Norte o Muelle Sur), que operan bajo Contratos de Concesión (donde el Estado es titular de la infraestructura y cede su explotación), el Megapuerto de Chancay se desarrolla sobre propiedad privada y bajo una Autorización Portuaria.
Ley del Sistema Portuario Nacional (Ley N° 27943): Si bien declara que los puertos son de interés nacional, distingue entre infraestructuras de titularidad pública y privada.
El Argumento del Fallo: El juez constitucional ha interpretado que la potestad reguladora de OSITRAN (fijación de tarifas, supervisión de inversiones y potestad sancionadora económica) está diseñada legislativamente para regímenes de concesión o delegación de servicios públicos, y no para activos puramente privados.
Aplicar una regulación intensa de "servicio público" (ex-ante) a una inversión privada pura implicaría, según la sentencia, una expropiación regulatoria de las facultades de gestión empresarial protegidas por el Artículo 59° de la Constitución.
3. Análisis Constitucional: Propiedad y Subsidiariedad
El núcleo de la controversia descansa en dos artículos de la Constitución Política del Perú de 1993, que blindan el modelo económico:
Derecho de Propiedad (Art. 70°): La sentencia recoge la tesis de que el "uso público" del puerto (es decir, que preste servicio a terceros) no transmuta la naturaleza del bien a "dominio público". Al no haber recursos del erario nacional involucrados, la intervención estatal debe ser mínima.
Principio de Subsidiariedad (Art. 60°): El Estado regula y vigila, pero no interviene en la gestión privada salvo que sea estrictamente necesario.
La Doctrina de las "Essential Facilities" (Instalaciones Esenciales): A nivel internacional, y en el derecho de la competencia, existe la teoría de que si una infraestructura privada se convierte en un monopolio natural o una "instalación esencial" (imposible de replicar por competidores), el Estado puede regular el acceso para evitar abusos. Sin embargo, el fallo judicial sugiere que, en el Perú, el mecanismo para controlar estos posibles abusos no es la regulación ex-ante de OSITRAN, sino la supervisión ex-post del INDECOPI (Comisión de Defensa de la Libre Competencia), sancionando conductas anticompetitivas si estas ocurrieran, sin imponer tarifas preventivas.
4. Mitos y Realidades: El "Vacío" de Fiscalización
Es crucial, desde la consultoría legal, desmitificar la idea de que el puerto operará "sin ley". La sentencia constitucional inaplica normas específicas de regulación económica, pero no exime a la operadora del cumplimiento del bloque de legalidad administrativa:
- Seguridad y Defensa: La Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI) mantiene autoridad plena.
- Aduanas y Tributación: La SUNAT ejerce control irrestricto sobre la carga (Ley General de Aduanas).
- Operatividad Técnica: La Autoridad Portuaria Nacional (APN) supervisa los estándares técnicos de la operación.
- Medio Ambiente: El OEFA mantiene sus facultades de fiscalización ambiental.
Por tanto, el "vacío" se restringe estrictamente a la intervención en la estructura de precios y planes de inversión.
5. Panorama Futuro y Recomendaciones Corporativas
Ante el anuncio de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) de apelar el fallo, anticipamos dos escenarios jurídicos:
Escenario A (Revocatoria en Segunda Instancia o TC): Si el Tribunal Constitucional revoca el fallo, OSITRAN recuperaría competencias. Esto obligaría a Cosco Shipping a negociar un esquema tarifario regulado, lo cual podría impactar su modelo financiero original (CAPEX/OPEX).
Escenario B (Confirmación del Fallo): Se consolidaría un precedente histórico para las inversiones greenfield. Esto obligaría al Congreso a modernizar la Ley N° 26917 (Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura) para crear una "tercera vía" regulatoria para infraestructuras privadas de uso público, distinta a la concesión tradicional.
La Posición de CPL Consultores: Consideramos que la seguridad jurídica exige reglas de juego claras antes de la inversión, no durante la ejecución. Este conflicto evidencia un desfase normativo: tenemos leyes de los años 90 (pensadas para privatizaciones) aplicándose a inversiones privadas puras del siglo XXI.
Recomendación para Inversionistas y Gestores: En proyectos de infraestructura de gran envergadura no concesionada, es vital estructurar desde la etapa de pre-inversión una matriz de riesgos regulatorios que contemple acciones constitucionales (Amparo) y convenios de estabilidad jurídica que definan expresamente la competencia de los reguladores.
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Notas de Referencia
Fuentes Normativas:
- Constitución Política del Perú (Arts. 58, 59, 60, 70)
- Ley del Sistema Portuario Nacional (Ley 27943)
- Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ley 26917)
Jurisprudencia:
- Expediente del Primer Juzgado Constitucional de Lima (Acción de Amparo Cosco Shipping)
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